总有些人不看文章内容就开骂,为了避免被无脑喷,我先说我不认为这位父亲构成犯罪。
在一篇题为《一个父亲的选择:铤而走险自制药,还是等着孩子死去》的文章中,只有高中学历的徐伟为救治患有罕见病的儿子开始自学基因编辑自制药用级化合物。
网上大多数的声音表示理解这位父亲的做法。而当地卫健委也这位父亲的行为性质认定的问题予以回应:只要不售卖不危害社会,就不会干涉。
也有的法律人士认为,徐伟的行为可能构成生产假药罪、非法行医罪甚至有构成过失致人死亡罪的风险。我来逐个分析一下,再来谈谈我自己的观点。
1、生产假药罪?
什么是假药?原来的《药品管理法》第48条曾经规定,没有经过批准而进口的药品,以假药论。但是2019年修订后的《药品管理法》,已经对假药的范畴进行了重新界定,未经批准进口的境外已合法上市的药品不再属于法律拟制假药的范畴,不再构成生产假药罪。
我没有医药相关的专业知识,但从目前媒体所报道的内容来看,国外应该是存在这位父亲所生产的这种药品的,所以我倾向于认为,不属于假药,也不构成生产假药罪。
2、非法行医罪?
什么是行医?根据2016年12月16日最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”,属于非法行医。
那么什么是医疗活动?给自己的孩子吃药算不算医疗活动?根据前述《解释》第6条的规定,参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。而诊疗活动,是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。
根据这一定义,这位父亲的行为似乎属于“诊疗活动”,即“行医”。但是,需要注意的是,刑法所处罚的“行医”,是一种以实施医疗行为为业的活动,因此,非法行医罪属于职业犯,侵害的是公共卫生利益。如果行为人只是针对特定的个人从事医疗、预防、保健等活动,就不可能危害公共卫生利益。
所以,这位父亲的行为不可能构成非法行医罪。我想,这也是卫健委为什么回应“不危害社会”的原因吧。
3、过失致人重伤、死亡罪?
如果这位父亲的治疗行为,很不幸导致孩子重伤、死亡的结果,会不会构成过失致人重伤、死亡罪?说实话,如果按照现在的刑法规定,是符合犯罪构成要件的。在主观上,父亲必然是排斥孩子重伤、死亡的后果的,不可能是故意犯罪,而其心理上可能存在过于自信或者疏忽大意的过失,在生产过程中,药品质量存在问题,导致孩子重伤或者死亡,有可能构成过失致人重伤、死亡罪。
对于前面的三种罪名,只有在孩子出现重伤或者死亡的后果时,按照我国现行《刑法》,这位父亲才有可能构成过失致人重伤、死亡罪。
但是,刑法理论上,有一个叫做“期待可能性”的东西。用通俗的话说,就是“刑法不能强人所难”。作为父亲,还有没有其他可选的合法路径去救治孩子的生命呢?这就需要对于具体细节问题的判断了,但我想每个人心中都会有自己的答案,我的是无罪。
人生,是自己选择的结果。
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